AMBSTHALVE TOETSING OVERTREDING EN DDP
Op 19 mei 2021 deed de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) uitspraak in een handhavingskwestie in de gemeente Loon op Zand. Het college van B&W besloot om handhavend op te treden tegen diverse illegaal gebouwde bouwwerken en tegen het illegale gebruik van diverse bouwwerken. Pas bij de rechtbank kwam de overtreder met het argument dat voor één van de overtredingen (het hebben van een bouwwerk zonder vergunning) juist wel een vergunning was verleend. Zonder overtreding is handhaving niet mogelijk. De rechtbank heeft met deze beroepsgrond echter niks gedaan. Blijkbaar achtte de rechtbank dat argument te laat aangevoerd. Is dat nu wel zo rechtvaardig?

Waar de rechter uit zichzelf naar?
In rechtsoverweging 9 en verder is te zien dat de hoogste bestuursrechter de lijn uitzet. Het volgende wordt overwogen: “(appellant) heeft de hoger beroepsgrond dat de rechtbank ten onrechte zijn beroepsgrond dat voor bouwwerk 18 een vergunning is verleend buiten beschouwing heeft gelaten, terecht voorgedragen. De vraag of sprake is van een overtreding betreft immers een ambtshalve te beoordelen aspect, zodat het betoog dat er van een overtreding geen sprake is, ook nog ter zitting kan worden aangevoerd.”
Hier lezen we het woord ‘ambtshalve’ terug. De rechter kijkt dus uit zichzelf naar de vraag of er nu eigenlijk wel een overtreding is. Je hoeft dit als rechtszoekende dus niet zelf aan te voeren. Je kunt het dus ook niet te laat aanvoeren, zoals de rechtbank dacht. Dat houdt ook in dat de overheid zelf zich bij handhaving altijd goed moet afvragen wat nu exact de overtreding is, want die vraag komt altijd terug.

Misbruik van bevoegdheid
Het bestuursrecht kent het beginsel van détournement de pouvoir (DDP). Dat wil zeggen dat een bestuursorgaan een bevoegdheid niet mag gebruiken voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is gebruikt. Deze regel staat in artikel 3:3 van de Awb. De overtreder uit de Loonse rechtszaak had sterk het gevoel dat hij werd weggepest door de gemeente. Niet de bouwregels op zichzelf, maar de wens om van de bedrijvigheid en lawaaioverlast af te komen was de drijfveer van de gemeente om te gaan handhaven. Ook zou er een vete gaande zijn tussen de overtreder en een handhaver van de gemeente. De toezicht- en handhavingsbevoegdheid werd als oneigenlijk middel ingezet, aldus de rechtszoekende. De ABRS is er kort over: wat de overtreder hierover naar voren heeft gebracht is onvoldoende om er DDP in te zien. Zoals heel vaak sneuvelt dit argument. Een spaarzaam, enigszins recent voorbeeld van DDP ken ik uit het sociaal zekerheidsrecht. Het is echt maar zelden dat er sprake is van machtsmisbruik of pesterij, althans, dat dit echt te bewijzen is.
En zo houdt het op voor de ondernemer uit Loon op Zand; hoger beroep ongegrond.

Michiel de Groote, advocaat