PRIVAATRECHTELIJKE BEVOEGDHEDEN INZETTEN ALS DECENTRALE OVERHEID
Het is een onderwerp dat eens in de zoveel tijd terugkomt; mag je als gemeente of waterschap privaatrechtelijke bevoegdheden inzetten terwijl er ook al bestuursrechtelijke zijn? Denk aan de situatie dat er een vergunning is verleend voor een bepaalde activiteit, maar dat de gemeente desondanks niet wil dat die activiteit op gemeentegrond plaatsvindt. Kun je dan (los van de vergunning) de privaatrechtelijke toestemming voor gebruik van die gemeentegrond weigeren? Afhankelijk van de situatie kan dat een onaanvaardbare doorkruising van een publieke regeling door een privaatrechtelijke handeling betekenen. Op 31 maart 2023 casseerde de Hoge Raad nog een arrest van het gerechtshof Den Haag, omdat er niet van de juiste uitgangspunten was uitgegaan (HR ‘Kaag en Braassem’). Al was die zaak weer net even anders, zoals we nog zullen zien. Tijd om naar aanleiding van het recente arrest de piketpalen nog eens langs te lopen. Dat levert uiteindelijk een hopelijk inzichtelijk drieluik op.

Standaardarrest HR ‘Amsterdam/Geschiere’ (2009)
Deze zaak ging over een snackbarstandplaats. De mobiele snackbar zou op gemeentegrond worden geplaatst. Er werd wel een vergunning verleend op grond van de Verordening op de straathandel, maar de gemeente weigerde privaatrechtelijke toestemming voor het kunnen gebruiken van de vergunning. Uit dit arrest volgt regel dat een eigenaar (ook een overheid) in beginsel vrij over zijn eigendomsrecht mag beschikken. Van de privaatrechtelijke bevoegdheid mag echter geen misbruik worden gemaakt (artikel 3:13 BW). Ook mag de bevoegdheid niet worden gebruikt in strijd met regels van publiekrecht (artikel 3:14 BW). Hiermee worden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur bedoeld. Ook bij privaatrechtelijk overheidshandelen gelden deze beginselen, zoals we laatst nog hebben gevoeld bij HR ‘Didam’ met betrekking tot vervreemding van overheidsvastgoed.
Wanneer de overheid eerst een vergunning voor een bepaald gebruik verleend (publiekrecht dus), dan moet dit vervolgens bij het al dan niet geven van privaatrechtelijke toestemming voor gebruik van de gemeentegrond meewegen. In ‘Amsterdam/Geschiere’ overlapte het gekozen publieke systeem (het vergunningstelsel voor snackbarstaanplaatsen) de inzet van de privaatrechtelijke positie van de gemeente als eigenaar van de grond. Het weigeren van privaatrechtelijke toestemming levert dan misbruik van bevoegdheid op.

Standaard arrest HR ‘Hoogheemraadschap van Rijnland/X’ (2012)
Wat gebeurt er als je een steiger wilt plaatsen in het water van het hoogheemraadschap, waarbij de laatste geen privaatrechtelijke toestemming wenst te geven voor het hebben van die steiger in zijn waterperceel? Daarvoor kijken we naar het hierboven genoemde arrest uit 2012. Een steiger is vergunningplichtig, tenzij dit is vrijgesteld van een vergunningplicht of er een ontheffing kan worden verleend. Soms volstaat het doen van een melding, afhankelijk van de omvang van de steiger. De exacte regels kunnen van waterschap tot waterschap verschillen. De Hoge Raad stelt vast dat de regelgeving over steigers enkel wordt beheerst door “belangen die verband houden met de bescherming van waterstaatkundige verzorging van het beheersgebied van het Waterschap.” Het gebruik van het eigendom (het water was toevallig van het hoogheemraadschap), is een andere zaak. Het publiekrechtelijke kader kenmerkt zich tot een beperkte toets (enkel waterbelangen), zodat er nog ruimte overblijft voor het weigeren van toestemming voor het gebruik van het eigendom. Ook het vragen van een vergoeding behoort tot de opties. Geen overlap dus in dit geval, waardoor het hoogheemraadschap privaatrechtelijk kon blokkeren.

HR ‘Kaag en Braassem’ (2023)
Dit arrest gaat over een woonboot, die planologisch was toegestaan. Echter, de gemeente wilde de woonboot niet in haar waterperceel hebben en gaf geen toestemming voor gebruik van haar eigendom. De vraag is steeds of toestemming op basis van het betreffende publieke stelsel tevens toestemming voor gebruik van het aan de orde zijnde overheidseigendom impliceert. Is dat zo, dan kan privaatrechtelijk gebruik niet worden geweigerd. Dat wil zeggen, toestemming kan enkel dan worden geweigerd om redenen die niet al in de publiekrechtelijke toestemming zijn verdisconteerd (zie punt 3.19 van de conclusie van de A-G bij het arrest). Terug naar ‘Kaag en Braassem’. Er was geen vergunning vereist voor de woonboot en planologisch gezien mocht de woonboot op de beoogde plaats liggen (de boot viel kennelijk onder het overgangsrecht). Is er dan nog ruimte voor de gemeente om de privaatrechtelijke voet dwars te zetten? Ja, die ruimte is er. Volgens de Hoge Raad betekent het feit dat de woonboot in planologisch opzicht is toegelaten niet, dat er ook al (impliciet) publiekrechtelijke toestemming is verleend. Dat zou bij een vergunningplicht (en na vergunningverlening) mogelijk anders zijn. Let wel, dit maakt dus dat er geen aantasting kan zijn van een publiekrechtelijke toestemming door een privaatrechtelijke weigering. Een planologische situatie is niet gelijk aan een publiekrechtelijke vergunning of toestemming. Deze situatie is dan ook net weer even anders dan in de twee standaardarresten die net de revue passeerden. De gemeente mocht dus met de pet van eigenaar op weigeren dat het water door de woonboot zou worden gebruikt.

Conclusie
In de inleiding werd een drieluik beloofd; daar gaat ie dan! Bij vragen over dit onderwerp moet er worden gekeken naar het publieke stelsel. Wat houdt dit stelsel precies in en welke aspecten maken deel uit van de criteria? Als er geen publiekrechtelijk toestemmingensysteem is, dan bestaat er doorgaans veel ruimte voor privaatrechtelijke ‘blokkades’. Denk aan ‘Kaag en Braassem’. Is er wel een publiekrechtelijk toestemmingensysteem, maar worden er slechts beperkte belangen meegenomen? Bekijk dan het besproken Rijnlandse arrest nog eens, waar de publieke toets gelimiteerd was tot waterbelangen. Normaliter zal er dan ruimte zijn voor de inzet van privaatrechtelijke bevoegdheden. Wanneer bij het publiekrechtelijke systeem meteen ook impliciete privaatrechtelijke toestemming is ingebakken, dan zijn er geen privaatrechtelijke opties. Daar liep men in 2009 in Amsterdam tegenaan.

Michiel de Groote, juridisch adviseur (06-28501030)

[Photo by Th. Aartsma on Unsplash]