EVENREDIGHEIDSTOETS NIEUWE STIJL DOOR DE BESTUURSRECHTER
Sinds de uitspraak van de Raad van State in de zaak ‘Harderwijk’ (februari 2022) weten we dat de bestuursrechter anders toetst aan het evenredigheidsbeginsel. Dat is van belang voor overheidsbesluiten en allerlei regelgeving (ook beleidsregels). Die besluiten en regelgeving moeten de rechterlijke toets der kritiek natuurlijk wel kunnen doorstaan. Inmiddels zijn er meerdere conclusies over verschenen van A-G’s bij de Raad van State. Vandaag verscheen de meest recente over een rechtszaak over de Afsluitregeling langdurig verblijvende kinderen (vreemdelingenrecht).

Evenredigheid
Het evenredigheidsbeginsel staat in artikel 3:4 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht. De nadelige gevolgen van een besluit mogen (voor belanghebbenden) niet onevenredig zijn in verhouding tot doelen die met het besluit worden gediend. Voorheen werd er bij dit artikel vooral gedacht aan het voorkomen van willekeur door overheidsbesluiten. Sinds ‘Harderwijk’ wordt er gekeken naar drie criteria:
-geschiktheid;
-noodzakelijkheid;
-evenwichtigheid.

Wat houden die criteria in en hoe ver mag de rechter gaan?
Deze drie criteria of termen klinken wellicht wat ongedefinieerd, maar ze zijn geïnspireerd op het Europese recht. Ze komen dus niet zomaar uit de lucht vallen. Je vindt de uitwerking in punt 7.7 en 7.8 van de Harderwijk-uitspraak. Het is verder de vraag -en daar is vandaag nieuws over- hoe intensief de bestuursrechter mag toetsen. Besluiten worden immers genomen door bestuursorganen en niet door rechters, die niet zomaar op de stoel van het bestuur mogen gaan zitten. Discretionaire ruimte van het bestuursorgaan, hoor je dan weleens op de werkvloer. Daar heeft de rechter niks mee te maken.
Welnu, de aard en het gewicht van het te toetsen besluit speelt mee bij de vraag hoe intensief er mag worden getoetst. Ook de ingrijpendheid van het besluit speelt een rol. Anders gezegd, hoe meer er (fundamentele) rechten worden ingeperkt door het besluit, hoe intensiever de rechter mag toetsen:

“De intensiteit van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel wordt bepaald door onder meer de aard en de mate van de beleidsruimte van het bestuursorgaan, de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de betrokken belangen en de mate waarin deze door het besluit worden geraakt. Naarmate die belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele rechten, zal de toetsing intensiever zijn.”

Zie verder punt 7.9 en 7.10 van de Harderwijk-uitspraak en hoofdstuk 4 van de conclusie van A-G Widdershoven, gepubliceerd op 18 mei 2022.

De Afsluitregeling
Uiteraard is het aan de rechtspraak om de evenredigheidstoets nieuwe stijl verder uit te kristalliseren. In de zaak over de Afsluitregeling gaat het heel kort gezegd (o.a.) over de vraag of je kinderen van vreemdelingen in een besluit van de IND mag tegenwerpen, dat hun ouders (of één van hun ouders) een strafbaar feit hebben gepleegd. Ook jokken over de identiteit van de ouder(s) hoort daarbij. Dit soort contra-indicaties om te mogen blijven in ons land zijn belastende elementen in de Afsluitregeling. De vraag is dus hoe intensief je daar als bestuursrechter naar mag kijken. Intensief, zegt A-G Widdershoven. Wat daar dan uiteindelijk inhoudelijk uit voortvloeit, is nog even afwachten. De Raad van State moet met inachtneming van de conclusie van de A-G nog een uitspraak doen. Hoe de evenredigheidstoets nieuwe stijl uiteindelijk uitpakt voor de dagelijkse overheidspraktijk, hangt erg af van het soort besluiten waar je mee te maken hebt. Daarover gaan we t.z.t. nog over bloggen.

Michiel de Groote